최 대행 측 이동흡 변호사는 “마 후보자 임명을 거부한 게 아니라 여야 합의가 확인되는대로 임명하겠다고 보류한 것”이라며 “최 대행에게 헌법상 임명 부작위가 인정되지 않는 이상 권한쟁의 심판은 허용되지 않는다”고 말했다. 또 지난 10월 이종석 헌재소장과 김기영·이영진 재판관이 퇴임한 이후부터 2개월간 재판관 선출을 서두르지 않았던 국회야말로 헌법상 의무를 방기한 것이라고 반박하기도 했다.
양측의 논쟁은 재판부가 신문에 나서면서 분위기가 달라졌다. 이미선 재판관은 ‘국회가 선출한 후보자의 자질을 대통령이 별도로 심사할 수 있는지’, ‘법적 자격 요건이 충족되면 바로 임명할 수 있는지’, ‘여야 합의란 게 정확히 무엇을 가리키는지’ 등을 최 대행 측에 물었다. 최 대행 측은 “(후보자를) 내용적으로 심사할 수 없다”고 했고, “여야 합의가 법률 절차적 요건은 아니다”라고 인정했다.
김형두 재판관은 더불어민주당과 국민의힘이 각각 지난해 12월9일 국회의장에게 제출했던 재판관 후보자 선출 공문을 제시했다. 김 재판관은 “(여야) 합의가 돼서 공문까지 국회에 발송한 것으로 보이는데 추가적 합의 문서가 있는 건지, 그렇다면 저 공문을 왜 보냈는지 묻고 싶다”고 말했다. 최 대행 측은 “그 시점에 국민의힘 원내대표가 공석이었다”고 설명하면서도 “국민의힘 측 의견을 들어서 보충서면으로 제출하겠다”고만 답했다.
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